ÔNUS DA PROVA NA TERCEIRIZAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

ÔNUS DA PROVA NA TERCEIRIZAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Em muitos casos, a Administração Pública promove a terceirização dos serviços, contratando empresa prestadora de serviços, por meio de licitação. A partir desse tipo de relação jurídica, surgiram divergências na jurisprudência acerca da responsabilidade do Poder Público quanto aos débitos trabalhistas dos empregados da empresa contratada.

O STF, na ADC nº 16/DF, admitiu a possibilidade de se atribuir responsabilidade trabalhista subsidiária ao ente público, nas hipóteses em que tenha agido com culpa in vigilando, ou seja, por não fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora.

Diante da decisão, a Súmula nº 331 do TST foi alterada, incluindo-se o item V:

V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Em razão dessa alteração, a discussão foi retomada no STF (RE nº 760.931, com repercussão geral) a fim de reafirmar que a responsabilidade da Administração Pública é sempre subjetiva, firmando a tese de que: “o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”.

A tese firmada pelo STF não afastou a aplicação da Súmula nº 331, V, do TST, de modo que, ainda que vedada a transferência automática da responsabilidade trabalhista da empresa contratada ao ente público contratante, consoante dicção expressa do artigo 71, § 1º, daLei nº 8.666/93, caberia a imputação de responsabilidade subsidiária à Administração Pública, se ficasse comprovada a sua culpa, em relação aos deveres legais de acompanhamento e fiscalização do contrato de prestação de serviços (culpa in vigilando).

A partir dessa discussão, gerou-se nova indagação na jurisprudência: não sendo a responsabilização automática do Poder Público e, havendo a necessidade de comprovação da culpa in vigilando, a quem deve ser atribuído o ônus da prova? Em outras palavras, a quem incumbe o ônus da prova quanto à fiscalização efetiva ou não do contrato de prestação de serviços firmado com entidades da Administração Pública após licitação: é do empregado o encargo de comprovar a ausência sistemática de fiscalização, ou cabe à Administração demonstrar a vigilância adequada do cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora dos serviços.

O E. STF, especialmente nos embargos de declaração no RE nº 760.931, deixou claro que a matéria sobre o ônus da prova não foi analisada pela Corte, mormente porque se trata de matéria infraconstitucional.

Nesse contexto, atribuiu tal análise à Corte Trabalhista, a qual entendeu por meio da SDI-I[1] que o princípio e o dever de legalidade estrita abrangem a fiscalização do contrato, seja quanto à obrigação principal, seja quanto às obrigações secundárias, incluindo-se aqui as obrigações trabalhistas.

Ainda destacou que o acompanhamento que deve ser realizado pela Administração Pública é o cumprimento das obrigações trabalhistas rotineiras como o pagamento dos salários, recolhimentos previdenciários e de FGTS, além da quitação de verbas rescisórias descritas no TRCT, o que pode ser feito pela exigência de apresentação e conferência dos documentos obrigatórios relacionados a essas parcelas, ainda que por amostragem.

Assim, aplicou a teoria dinâmica do ônus da prova, atribuindo esse dever àquele que tem maior aptidão para a produção das provas (CLT, art. 818, § 1º), no caso, o ente público. Aliás, o C. TST entendeu que o ônus quanto à fiscalização ou não do contrato não pode ser atribuído ao trabalhador, tendo em vista a dificuldade e, até mesmo, a impossibilidade que ele terá na obtenção dos documentos:

Em apoio a essa afirmação, não se pode transferir para o empregado essa obrigação, nem mesmo sob o fundamento de que poderia ter acesso à documentação por meio de requerimento dirigido ao ente público contratante, com fundamento na Lei de Acesso à Informação – Lei nº 12.527/2011. Nesse caso, é ignorar a realidade admitir que, a cada mês, o empregado da empresa contratada tivesse que formular o mencionado pedido à entidade contratante para que lhe fornecesse cópia dos citados documentos, ao qual se acresceria o dever de guarda que lhe seria transferido, obrigação ordinária inerente à gestão do contrato celebrado com a Administração Pública, que, aliás, não constitui ônus excessivo, mesmo porque dele faz parte a obrigação de designação de servidor para atuar como fiscal de sua execução, com inúmeras prerrogativas e diversos deveres.[2]

Desse modo, o entendimento recente do TST é o de que o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, com base no dever ordinário que lhe é atribuído, é da Administração Pública (tomadora dos serviços).

É importante destacar que a decisão que distribui ônus da prova, de modo diverso, tem natureza de decisão interlocutória, descrevendo o art. 818, § 1º, da CLT que ela seja fundamentada.

A fundamentação da decisão objetiva expressar as razões pelas quais o magistrado decidiu dessa ou daquela forma. Trata-se de elemento de extrema importância, inclusive para o contraditório, de modo que a própria Constituição Federal o contemplou no art. 93, IX.[3]

Diante dessa relevância, o CPC/15 impõe fundamentação exaustiva no art. 489, § 1º, para qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão. Aludido dispositivo é aplicável ao processo do processo do trabalho, como prevê o C. TST na IN nº 39/2016, art. 3º, IX.

O art. 818, § 1º, da CLT, pois, ao exigir a fundamentação na decisão interlocutória que distribui o ônus da prova de forma diversa do caput do art. 818, reforça o dever previsto pelo art. 93, IX, da CF/88, devendo contar com a aplicação supletiva do art. 489, § 1º, do CPC.

No entanto, no presente caso, como há entendimento consolidado no âmbito do TST, por se tratar de decisão da SDI-I e, portanto, de precedente obrigatório, pensamos ser desnecessária decisão judicial prévia e fundamentada em cada processo.

Esse entendimento se justifica porque a decisão fundamentada proferida antes da instrução tem como finalidade possibilitar à parte contrária que se desincumba de seu ônus, como se verifica ainda pela parte final do § 1º do art. 818 da CLT. No entanto, se o entendimento na SDI-I do TST já define antes da entrada da ação ou da apresentação da contestação de quem será o ônus da prova, significa que o contraditório estará preservado, não havendo nenhuma surpresa para a Administração Pública.


[1] TST – E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020.

[2] TST – E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020.

[3] Art. 93, IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (…).

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